CJUE Arrêt Hardeker : le juge de la rétention doit contrôler le risque de refoulement

Par son arrêt Hardeker du 25 juin 2026, la Cour de justice de l'Union européenne précise une question décisive en matière de rétention administrative : une personne peut-elle rester privée de liberté lorsque son éloignement risque de méconnaître le principe de non-refoulement ?

La réponse est ferme, mais nuancée.

Le juge chargé de contrôler la rétention doit procéder à sa propre appréciation, actuelle et, si nécessaire, d'office, du risque encouru dans le ou les pays de destination.

En revanche, il n'a pas à rouvrir le procès de la décision de retour devenue définitive. Et lorsqu'une décision mentionne plusieurs destinations possibles, l'existence d'un seul pays vers lequel l'éloignement demeure légalement et concrètement envisageable peut suffire à maintenir une perspective raisonnable d'éloignement, sous réserve de toutes les autres conditions de la rétention.

L'ESSENTIEL EN QUATRE POINTS

Le juge de la rétention contrôle lui-même le respect actuel du non-refoulement ; il ne se contente pas de vérifier le travail de l'administration.

Ce contrôle peut être exercé d'office lorsque les éléments du dossier le commandent, après débat contradictoire.

Le juge ne contrôle pas, à cette occasion, la légalité de la décision de retour devenue définitive.

Si aucune destination mentionnée ne permet un éloignement conforme au non-refoulement, la personne doit être remise en liberté.

Une affaire née de l'incertitude sur le pays de destination

L'affaire concernait DL, ressortissant d'un pays tiers dont le parcours avait donné lieu à plusieurs demandes de protection internationale en Europe.

Après le retrait de sa demande d'asile aux Pays-Bas, les autorités néerlandaises ont adopté une décision de retour et l'ont placé en rétention afin de préparer son éloignement.

La difficulté tenait à l'absence de document d'identité et aux déclarations de l'intéressé.

Celui-ci indiquait être né à Tanger, avoir une mère marocaine et un père algérien, tout en déclarant également venir de Libye.

La décision de retour a donc mentionné trois destinations potentielles : le Maroc, l'Algérie et la Libye. Aucun recours n'a été exercé contre cette décision.

DL a toutefois contesté son placement en rétention.

Selon lui, ni la décision de retour ni la mesure de rétention n'avaient été précédées d'un examen suffisant du principe de non-refoulement.

Le tribunal de La Haye a alors interrogé la CJUE : le juge de la rétention devait-il vérifier la légalité de la décision de retour ? Devait-il apprécier le risque pour chacun des trois pays ? Et pouvait-il attendre la désignation d'une destination définitive ?

Le cadre juridique : pas de rétention sans perspective raisonnable d'éloignement

La Cour raisonne à partir des articles 5 et 15 de la directive 2008/115/CE, dite « directive retour ». Le premier impose le respect du principe de non-refoulement.

Le second n'autorise la rétention que pour préparer le retour ou procéder à l'éloignement, pour la durée la plus brève possible et tant qu'une perspective raisonnable d'éloignement subsiste.

Cette exigence est directement liée au droit à la liberté garanti par l'article 6 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne.

La rétention n'est pas une peine.

Elle ne peut se justifier que par la possibilité réelle de mener à bien l'éloignement. Si un obstacle juridique, notamment le non-refoulement, exclut toute destination possible, la finalité même de la privation de liberté disparaît.

En droit français, ce raisonnement rejoint l'article L. 741-3 du CESEDA, selon lequel un étranger ne peut être placé ou maintenu en rétention que pendant le temps strictement nécessaire à son départ, l'administration devant exercer toute diligence à cette fin.

1. Le juge de la rétention ne rouvre pas la décision de retour

La première précision de l'arrêt est une limite de compétence. La juridiction saisie de la rétention n'est pas tenue de rechercher si le principe de non-refoulement avait été correctement examiné lors de l'adoption de la décision de retour devenue définitive, même lorsque cette décision n'a jamais fait l'objet d'un contrôle juridictionnel.

La CJUE distingue deux contentieux. D'un côté, la décision de retour et les décisions qui l'accompagnent disposent de leurs propres voies de recours.

De l'autre, la rétention fait l'objet d'un contrôle spécifique, centré sur la légalité actuelle de la privation de liberté. Le second ne devient pas une voie de rattrapage générale du premier.

La conséquence pratique est majeure : il ne faut jamais attendre l'audience relative à la rétention pour contester l'OQTF ou la décision fixant le pays de destination. Les délais applicables sont brefs et la décision devenue définitive ne sera pas annulée par le juge judiciaire de la rétention.

2. Le juge doit néanmoins exercer son propre contrôle, ici et maintenant

Cette séparation des contentieux ne permet pas au juge de se retrancher derrière la décision administrative.

Pour savoir si la rétention demeure légale, il doit vérifier lui-même si le non-refoulement fait obstacle à l'éloignement et supprime ainsi toute perspective raisonnable de départ.

La Cour qualifie ce contrôle d'appréciation « ex nunc » : il porte sur la situation au jour où le juge statue.

Il doit être distinct et autonome de l'examen éventuellement réalisé par l'administration.

Tous les éléments pertinents peuvent être pris en compte, y compris ceux qui n'étaient pas accessibles lorsque la mesure a été prise.

Le contrôle n'est pas limité aux pièces produites par la préfecture. Lorsque le dossier révèle une possible méconnaissance d'une condition de légalité issue du droit de l'Union, le juge doit pouvoir la relever d'office, après avoir invité les parties à présenter leurs observations.

Inversement, l'absence d'examen du non-refoulement par l'administration au stade du placement ne provoque pas, à elle seule, une libération automatique. Si le juge réalise effectivement son propre contrôle et conclut qu'un éloignement reste possible dans le respect de ce principe, la rétention peut demeurer légale.

3. Plusieurs pays peuvent être mentionnés, mais la liste doit être justifiée

L'arrêt admet qu'une décision de retour puisse mentionner plusieurs pays de destination potentiels lorsque le manque de coopération de l'intéressé rend difficile, voire impossible, l'identification immédiate d'un seul pays.

Le droit de l'Union n'impose donc pas, dans cette situation, une destination unique dès l'origine.

Cette faculté n'autorise toutefois pas une liste abstraite ou arbitraire. Chacun des pays mentionnés doit reposer sur des constatations factuelles tirées des déclarations de l'intéressé ou d'autres éléments disponibles.

La décision doit exposer les motifs justifiant chaque destination, lesquels doivent pouvoir être soumis au contrôle du juge compétent.

Surtout, la mention de plusieurs pays ne signifie pas que l'administration pourrait exécuter l'éloignement vers n'importe lequel d'entre eux.

Avant l'exécution, elle doit procéder à une évaluation actualisée du risque dans le pays finalement choisi.

L'éloignement vers un pays exposant la personne à la peine de mort, à la torture ou à des traitements inhumains ou dégradants demeure absolument interdit.

4. Une seule destination licite peut suffire à justifier la rétention

C'est le point le plus délicat de l'arrêt. Pour le seul contrôle de la rétention, le principe de non-refoulement est regardé comme respecté dès lors qu'il ne s'oppose pas à l'éloignement vers au moins l'un des pays de destination potentiels mentionnés dans la décision de retour.

Le juge n'a donc pas à conclure que chaque destination est sûre pour maintenir la rétention.

Encore faut-il que l'éloignement vers ce pays ne soit pas simplement théorique.

La perspective doit rester réelle, compte tenu de l'admissibilité de l'intéressé, des démarches consulaires, des documents de voyage, des délais de rétention et des autres exigences de l'article 15 de la directive retour.

Un pays juridiquement admissible mais dépourvu de toute possibilité concrète de réadmission ne suffit pas nécessairement.

En revanche, si l'examen conduit le juge à constater qu'aucun des pays mentionnés ne permet un éloignement conforme au principe de non-refoulement, il doit ordonner la remise en liberté immédiate.

La non-coopération de l'intéressé ne neutralise pas cette protection : elle peut réduire la précision de l'évaluation, mais elle ne rend jamais licite un éloignement prohibé.

Quelles conséquences pour le contentieux français de la rétention ?

En France, le tribunal administratif demeure le juge de l'OQTF et de la décision fixant le pays de renvoi. Le magistrat du siège du tribunal judiciaire contrôle, quant à lui, le placement et le maintien en rétention. Hardeker ne fusionne pas ces compétences.

L'arrêt impose toutefois au juge judiciaire de ne pas réduire son office à un contrôle formel des diligences préfectorales.

Lorsqu'un risque de refoulement est sérieusement en cause, il doit l'apprécier comme une condition autonome de la légalité actuelle de la rétention.

Il ne prononce pas l'annulation de l'OQTF ou de la décision de destination ; il peut néanmoins mettre fin à la privation de liberté si aucune exécution licite n'est raisonnablement envisageable.

L'article L. 721-4 du CESEDA définit les pays vers lesquels l'administration peut éloigner un étranger et interdit l'éloignement lorsqu'il établit que sa vie ou sa liberté y seraient menacées ou qu'il y serait exposé à des traitements contraires à l'article 3 de la Convention européenne des droits de l'homme.

À la lumière de Hardeker, une décision qui se bornerait à viser, sans explication individualisée, le pays de nationalité ou tout autre pays d'admissibilité peut être discutée lorsqu'elle laisse incertaine la destination réellement envisagée.

L'arrêt fournit un argument sérieux pour exiger que chaque pays potentiel soit identifiable et rattaché à des éléments concrets du dossier.

La portée exacte de cet argument devra cependant être précisée par les juridictions françaises.

Le débat devant le juge de la rétention doit permettre de répondre à des questions concrètes : quel pays est effectivement sollicité ? Sur quels éléments repose la nationalité alléguée ? Un laissez-passer est-il demandé ? Le consulat a-t-il reconnu l'intéressé ? Existe-t-il un autre pays légalement admissible ? Quel risque personnel est invoqué et par quelles pièces est-il étayé ?

La défense doit confronter le risque juridique de refoulement à la faisabilité matérielle de l'éloignement.

Ce double examen est essentiel : un pays peut être exempt de risque prohibé mais ne pas accepter la personne ; inversement, un consulat peut être disposé à délivrer un document alors que l'éloignement vers ce pays demeure juridiquement interdit.

Quels réflexes en pratique ?

• Contester dans les délais l'OQTF et la décision fixant le pays de destination : Hardeker ne crée aucune voie de rattrapage devant le juge de la rétention.

• Identifier précisément tous les pays mentionnés dans la décision et tous ceux pour lesquels l'administration accomplit des démarches.

• Produire des éléments individualisés et actuels sur le risque : parcours d'asile, décisions antérieures, menaces, état de vulnérabilité pertinent, documents médicaux utiles et sources fiables sur le pays.

• Demander au juge d'exercer un contrôle autonome et ex nunc, y compris lorsque l'administration affirme que la question a déjà été examinée.

• Vérifier qu'au moins une destination demeure concrètement accessible dans les délais de la rétention ; à défaut, soutenir l'absence de perspective raisonnable d'éloignement.

• Si le juge soulève d'office le non-refoulement, veiller au respect du contradictoire et solliciter le temps nécessaire pour répondre utilement.

Une décision protectrice, mais qui exige d'agir très vite

L'arrêt Hardeker renforce le contrôle de la rétention en obligeant le juge à regarder la situation réelle au jour où il statue. Une décision de retour définitive ne suffit pas, à elle seule, à justifier la privation de liberté : encore faut-il qu'un éloignement licite demeure effectivement envisageable.

Toutefois, la Cour préserve la séparation entre le contentieux de l'éloignement et celui de la rétention. Elle admet également qu'une seule destination conforme au non-refoulement puisse maintenir la perspective d'éloignement. La stratégie contentieuse doit donc être menée sur les deux fronts, sans attendre : contester la mesure d'éloignement et son pays de destination devant le juge administratif, puis démontrer devant le juge judiciaire pourquoi la rétention n'a plus de finalité licite.

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•     CJUE, 25 juin 2026, Hardeker, C-182/26 PPU - texte intégral, ECLI:EU:C:2026:518.

•     Fiche de l'affaire C-182/26 PPU sur CURIA - procédure et documents de l'affaire.

•     Directive 2008/115/CE - notamment articles 3, 5 et 15.

•     CESEDA, article L. 721-4 - désignation du pays de renvoi et protection contre les traitements prohibés.

•     CESEDA, article L. 741-3 - durée strictement nécessaire de la rétention et diligences de l'administration.

•     CESEDA, article L. 742-1 - contrôle du maintien en rétention par le magistrat du siège du tribunal judiciaire.